RACHAT D’ENTREPRISES : ERREURS A EVITER!!!

Démarche consistant à s’attribuer la gestion d’une entreprise déjà existante, la reprise d’entreprise permet selon les situations de sauver une entreprise de la faillite économique, dans d’autres d’enrichir l’entité à l’origine de la reprise. La reprise d’entreprise s’effectue selon différentes étapes. En effet, le processus qui s’engage lors d’une reprise d’entreprise suit sensiblement toujours les mêmes étapes à savoir : Une évaluation d’entreprise : elle permet d’identifier la valeur économique de l’entreprise, sa viabilité, etc. ; Une proposition de reprise ; La validation ou l’invalidation de la reprise d’entreprise.

Les Etats africains, principalement ceux membres de l’OHADA ont de plus en plus besoin, dans un environnement économique de plus en plus concurrentiel, d’exploiter toutes les mesures idoines permettant de sauvegarder et d’assurer le développement de l’entreprise africaine. Il est, en effet, une réalité indéniable que l’entreprise joue un rôle majeur et crucial dans la vie économique et sociale d’un pays, d’une région, d’un continent.

Sa disparition a certainement des conséquences économiques et sociales désastreuses pour les pays africains membres de l’OHADA, où les disparitions d’entreprises touchent à la fois le secteur public et privé. Pour y remédier, le recours à la technique de reprise d’entreprise serait intéressant car elle permettrait d’assurer le sauvetage de tout ou partie de l’entreprise en difficulté, d’en pérenniser l’exploitation et de maintenir les emplois qui y sont attachés, mais aussi de désintéresser dans la mesure du possible les créanciers.

Mais dans la réalité, cette technique reste une opération complexe dont la mise en œuvre n’est pas aisée à réaliser eu regard à la particularité des procédures collectives et à la complexité des règles juridiques, fiscales et sociales censées régir les entreprises en difficultés. La particularité tient au fait que l’entreprise se trouve désormais soumise aux règles spéciales applicables aux entreprises sous administration judiciaire. La complexité tient aux difficultés de mise en œuvre des différentes modalités de reprise et aux spécificités des lois fiscales et sociales en vigueur.

Il importe à cet effet de rappeler que la réussite d’une opération juridique performant à même d’accompagner ladite opération. C’est pourquoi, pour asseoir cette analyse, il nous apparaît incontournable d’examiner certaines législations et pratiques applicables aux entreprises en difficultés dans l’espace OHADA. Nous nous appuierons fondamentalement sur l’Acte Uniforme OHADA portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif qui constitue le socle du droit des entreprises en difficulté dans l’espace OHADA. Ce texte, qui organise la reprise des entreprises en difficulté retient principalement deux modes d’acquisition, à savoir la location-gérance et la cession.

En effet, la reprise d’entreprises en difficulté s’opère à travers les mécanismes de location-gérance et de cession. Mais, les règles applicables à la location-gérance qui précède et permet de préparer la cession au locataire gérant diffèrent de celles de la cession proprement dite qui matérialise le transfert de l’entreprise à l’acquéreur. Ces deux mécanismes constituent des modes d’acquisition de l’entreprise en difficulté, le premier peut être considéré comme un mode indirect et le second comme un moyen direct. Cependant, seul le mécanisme de cession nous intéresse dans le cadre de cet article.

LA REPRISE D’ENTREPRISE EN DIFFICULTE PAR MECANISME DE CESSION

Le redressement judiciaire et la liquidation des biens sont les procédures judiciaires qu’offre le législateur OHADA aux entreprises en difficulté. Si le législateur OHADA n’accorde par une très grande importance à la continuation de l’entreprise en redressement judiciaire par le truchement d’un tiers, il en dispose autrement pour la cession totale ou partielle des actifs des entreprises en liquidation des biens. Mais que cela soit pendant la phase de redressement judiciaire ou de liquidation, la cession de l’entreprise au tiers se réalise à travers des procédés juridiques différents et cette diversité dénote de la variabilité des garanties attachées au mécanisme de cession.

D’un côté, le transfert de l’entreprise à l’acquéreur se réalise principalement à travers la cession des actifs de l’entreprise et à travers la cession de contrôle. Si l’achat des actifs peut se ramener à un achat d’entreprise, la question est plus délicate pour l’achat des titres sociaux ou sur le plan de la stricte orthodoxie juridique, il est évident que l’achat des parts ou actions n’est pas juridiquement l’achat de l’entreprise ou du fonds de commerce figurant à son actif. Admettre le contraire serait nier la personnalité et patrimoine propres de la société et faire une confusion juridiquement inadmissible entre les part ou actions de la société et son actif social.

Mais, le juridisme a ses limites et le juriste ne doit pas se laisser aveugler par les théories juridiques. La situation des entreprises en difficultés, dont le droit y relatif organise le sauvetage, commande que le droit s’adapte à cette exigence, qui n’est non seulement juridique mais aussi économique et sociale. Aussi, convient-il de relever que, si l’acquisition de contrôle d’une société n’est pas juridiquement une reprise d’entreprise, elle en compte sur les plans économiques et sociaux les mêmes conséquences.

Le droit des entreprises en difficultés ne s’y est donc pas trompé en envisageant la cession de contrôle comme un mécanisme à travers lequel les repreneurs peuvent prendre le contrôle d’une société. Ainsi, conformément aux dispositions de l’acte uniforme sur les procédures collectives, l’acquisition de l’entreprise ou de la société en difficulté, peut se faire par l’achat de ses actifs ou par sa prise de contrôle. Dans le premier cas, l’AUPC prévoit une cession partielle d’actif et une cession globale d’actifs et dans le second cas, les parts ou actions représentatives du capital d’une société peuvent faire, en principe, l’objet de cessions après l’ouverture de la procédure. Toutefois, l’AUPC réglemente de manière précise ces cessions, permettant en outre aux tribunaux de prendre des décisions susceptibles de les priver de tout effet.

D’un autre côté, la garantie doit s’entendre de l’obligation générale à la charge du vendeur, d’assurer à l’acquéreur la bonne utilisation et la pleine jouissance de la chose vendue. Elle doit permettre à l’acquéreur de tout ou partie de l’entreprise en difficulté de s’assurer de l’exécution du contrat de cession et de se prémunir contre les risques attachés à l’exécution des opérations juridiques effectuées. A cet effet, la loi offre un certain nombre de garanties dont leur efficacité reste relativement mitigée qu’elles soient légales ou conventionnelles, la première étant insuffisante à la protection du repreneur d’entreprise en difficulté et la seconde présente tout de même une efficacité relative.

LES ERREURS JURIDIQUES À NE PAS COMMETTRE LORS D’UN RACHAT D’ENTREPRISE

L’opération de rachat d’une entreprise est une opération très complexe qui nécessite un accompagnement très poussé d’expert juridiques ou d’avocat d’affaire. Plusieurs chef d’entreprise ou auto entrepreneur se méprennent sur la place importance qu’occupe l’expert juridique dans le processus de rachat d’entreprise.

C’est ce qui est à l’origine de multiples erreurs juridiques que commettent le plus souvent les repreneurs d’entreprise. Dans ce qui va suivre, nous verrons avec plus de détails les 5 erreurs juridiques à éviter quand on rachète une entreprise. La réussite de l’opération de reprise d’une société requiert un encadrement juridique tout particulier. Les deux parties signataire de l’acte de cession doivent s’engager à respecter les bonnes pratiques juridiques de l’opération.

Il s’agit notamment de la conclusion de certains documents et clauses qui témoignent de leur sincérité et de leur bonne foi. À défaut, des évènements indésirables peuvent bouleverser le bon déroulement du processus de reprise, déclenchant ainsi des désaccords et des litiges. Ces derniers peuvent faire échouer toute l’opération ou accorder un avantage juridique d’une partie sur l’autre. Pour éviter une telle déconvenue, nous vous présentons 5 erreurs juridiques à ne pas faire, d’où la nécessité de se faire faire accompagner par un avocat d’affaires.

ERREUR N° 1 : NE PAS SIGNER UN ACCORD DE CONFIDENTIALITE

Les entrepreneurs sont souvent amenés à entamer des discussions avec des tiers, qu’il s’agisse de potentiels partenaires commerciaux, associés, investisseurs ou recrues ou encore dans les cas de rachat d’entreprise. Dans ce cadre, il sera souvent demandé aux entrepreneurs de livrer des informations et données sensibles ou stratégiques relatives à leur entreprise, de nature commerciale, industrielle, comptable, juridique ou autre. Afin de garantir la confidentialité de ces informations, les entreprises peuvent convenir d’un accord de confidentialité, encore appelé non disclosure agreement (NDA) en anglais. Si l’intérêt de cet accord est prouvé, il est nécessaire de maîtriser ce qu’il implique pour chacune des parties. L’accord de confidentialité est un contrat par lequel les parties s’engagent à conserver la confidentialité d’un certain nombre d’informations dont la teneur est définie par le contrat. Il est le premier document juridique qu’il convient de signer avant le déroulement des négociations de rachat une société. En vertu de cet accord, les deux parties, le cédant et le repreneur potentiel, s’engage à : Ne pas divulguer les informations confidentielles relevant de l’opération de cession ; Ne pas exploiter ces informations autres que pour la réussite de l’opération de cession ;

Ne pas partager ces informations en dehors du périmètre de négociation ; Ne pas garder les informations susceptibles d’être restituées (sous forme copie ou numérique) si le l’opération de cession ne parvient pas à sa fin. Cet accord peut expressément stipuler l’interdiction de procéder au licenciement des salariés embauchés avant la signature de l’acte de cession. En signant ce document, le repreneur reconnait le caractère discret des informations confidentielles et que toute tentation de leur révélation ou de leur exploitation est sujette à des préjudices. Pour être reconnu en tant que tel, un accord de confidentialité doit comprendre les points suivants : Identification du cédant et du repreneur potentiel de la société ; Définition des informations confidentielles ; Définition de la période durant laquelle l’accord demeure effectif et la date de sa prise d’effet ; Désignation du tribunal compétent en cas de non-respect de l’accord.

ERREUR N° 2 : NE PAS SIGNER UNE LETTRE D’INTENTION

En common law, la lettre d’intention (letter of intent) est un « document dans lequel le signataire déclare son intention ferme d’agir d’une certaine manière si des circonstances déterminées se produisent ». En droit français, la lettre d’intention est une sûreté personnelle, non accessoire, non autonome, réglementée en France dans le Code civil depuis la réforme du droit des sûretés de 2006.

Issue de la notion de comfort letter en common law, elle est utilisée traditionnellement dans les milieux d’affaires par des sociétés mères afin de permettre à des sociétés filles d’obtenir du crédit. La lettre d’intention, ou « lettre de confort » est un document juridique fréquemment utilisé dans le cadre d’une cession d’entreprise, ou d’une prise de participation lors d’une opération de capital risque ou de capital développement. La lettre d’intention n’est pas une étape obligatoire lors des négociations, mais elle est très utile pour cadrer les pourparlers et manifester l’intérêt des parties à la réussite de l’opération. Dans une opération d’acquisition ou de prise de participation, la lettre d’intention est souvent le premier acte formalisé.

Elle permet de synthétiser les négociations déjà intervenues, de cadrer les négociations futures et de formaliser clairement l’intérêt de l’acquéreur pour l’opération. Elle permet au cédant de s’assurer du réel intérêt de l’acquéreur dans la période de pourparlers qui peut être longue, pour un projet défini et sûr. Elle formalise la volonté du cédant et du repreneur de mener à terme les négociations et d’arriver ensemble à un protocole d’accord.

Lors de la reprise d’une société, le cédant et le repreneur potentiel conviennent d’encadrer la progression de leur négociation par une lettre d’intention. Cette dernière sert de liaison entre les deux parties, en tant que preuve qui documente les décisions entreprises pendant les négociations.

Ce document matérialise donc les points essentiels de la reprise. On y découvre notamment :

Une description générale de la cible ; L’identité des parties concernées par l’accord ;

Le nombre de titres à céder et leur prix ;

Le calendrier de l’opération de reprise : période d’audit, phase de négociation et délai de réalisation de la transaction ;

La clause de confidentialité et d’exclusivité. En principe, la lettre d’intention ne crée pas d’obligation contractuelle et ne constitue qu’un simple argument pour étudier une proposition de rachat.

Il n’oblige donc pas le repreneur potentiel à racheter la société. Toutefois, les deux parties peuvent expressément prévoir que certaines dispositions ont valeur d’engagement contractuel, notamment lorsqu’une de ces parties s’engage par écrit à « mettre en œuvre tous les moyens pour arriver aux résultats ».

En règle générale, une lettre qui contient plus de précision sur l’objet de l’intention, aura un effet plus contraignant, jusqu’à ce qu’elle puisse être considérée en tant qu’un véritable contrat de reprise. Ainsi, il convient d’être vigilant lors de la rédaction de la lettre d’intention pour éviter d’engager la responsabilité contractuelle en cas de litiges. Cet effet peut toutefois être annulé si par exemple la lettre d’intention mentionne expressément dans son objet « document non contractuel »